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AGer-Z 2014 Nr. 8 OR 324; Annahmeverzug nach nichtiger Kündigung
8. OR 324; Annahmeverzug nach nichtiger Kündigung? Am 30. Juli 2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis per Ende August 2013; wobei dem Kläger für die Dauer vom 26. bis 30. Juli 2013 mit Arztzeugnis vom
29. Juli 2013 eine Arbeitsunfähigkeit zufolge Krankheit attestiert worden war, welches dieser der Beklagten unbestrittenermassen gleichentags per E-Mail zugestellt hatte. Nachdem der Kläger anfangs August 2013 wieder gearbeitet hatte, wurde er von der Beklagten freigestellt. Mit Schreiben vom 27. September 2013 machte der Kläger gegenüber der Beklagten die Nichtigkeit der Kündigung geltend und bot seine Arbeit an. Die Beklagte ist unentschuldigt nicht zur Hauptverhandlung erschienen. Aus dem Entscheid: «Nichtigkeit der Kündigung: Gemäss Art. 336c Abs. 2 Teilsatz 1 i.V.m. Abs. 1 lit. b OR ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin nichtig, wenn sie ausgesprochen wird, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist. Dadem Kläger während der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit,welche von der Beklagten weder in der darauf folgenden (bei den Akten liegenden) Korrespondenz noch während des vorliegenden Verfahrens bestritten wurde und für deren Infragestellung es auch sonst keinen Anlass gibt, gekündigt wurde, ist die Kündigung der Beklagten vom 30. Juli 2013 nichtig (nicht erfolgt). Der Kläger blieb damit über den
31. August 2013 hinaus und jedenfalls bis zum Zeitpunkt, für den er Lohn- und Provisionsansprüche geltend macht (bis Ende November 2013) bei der Beklagten angestellt. Lohnzahlungspflicht der Beklagten: Die Nichtigkeit der Kündigung ändert nichts an den Rechten und Pflichten der Parteien: Der Arbeitnehmer muss (weiterhin) Arbeit leisten, während die Arbeitgeberin den Lohn zu entrichten hat (BGE 135 III 349 E. 4.2). Dieser ist grundsätzlich aber nur geschuldet, wenn die entsprechende Arbeit auch geleistet wurde (Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers; vgl. Art. 323 Abs. 1 OR).
Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR bleibt die Arbeitgeberin zur Entrichtung des Lohnes indes verpflichtet (ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist), wenn sie mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät. In Annahmeverzug gerät die Arbeitgeberin grundsätzlich dann, wenn der Arbeitnehmer ihr seine Arbeitsleistung anbietet, jene aber freiwillig darauf verzichtet (Art. 91 OR; BGE 135 III 349 E. 4.2). Der Arbeitnehmer muss sich jedoch auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen der Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat (sog. Schadenminderungspflicht; Art. 324 Abs. 2 OR). Dies muss analog auch für bezogene Arbeitslosentaggelder gelten. Nachdem er anfangs August 2013 letztmals für die Beklagte gearbeitet hatte, wurde der Kläger von dieser bis Ende August 2013 freigestellt; im September 2013 arbeitete er nicht. Mit Schreiben vom Freitag, 27. September 2013, bot er der Beklagten unter Bezug auf die nichtige Kündigung seine Arbeitsleistung an. Die Beklagte geriet (erst) mit Zugang dieser Erklärung in Annahmeverzug, weshalb für den Monat September 2013 keine Lohnzahlungspflicht der besteht.» Das Gericht sprach dem Kläger in der Folge den Lohn für die Monate Oktober und November 2013 sowie die ausstehenden Provisionen zu. (AH130218 vom 7. März 2014)